Borgtocht

Om er zeker van te zijn dat  een overeenkomst wordt nagekomen, worden er vaak zekerheden bedongen: dit kunnen zakelijke zekerheden zijn (waaronder een hypotheekrecht op een woning of een pandrecht op voorraden) of persoonlijke zekerheden (waaronder de borgtocht).

We gaan hieronder nader in op  de borgtocht, ook wel de borgstelling genoemd.

Borgtocht is een overeenkomst waarbij iemand (‘de borg’) zich borg stelt voor de nakoming van een verbintenis van een ander.

Ter illustratie een voorbeeld uit  de praktijk: De bank verstrekt een krediet aan een rechtspersoon. De bestuurder of aandeelhouder(s) van de rechtspersoon stellen zich in privé borg. In het geval de rechtspersoon het krediet niet overeenkomstig de gemaakte afspraken terugbetaalt, kan de bank  het onbetaalde bedrag rechtstreeks innen bij de borg, dus  bij de bestuurder of aandeelhouder(s).

Zakelijke en persoonlijke borgtochten

Er zijn twee soorten borgtochten: de zakelijke borgtocht (de borgtocht wordt aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf) en de particuliere borgtocht (de borgtocht met een natuurlijk persoon).

Bij een zakelijke borgtocht worden geen eisen gesteld waaraan de overeenkomst moet voldoen. Deze kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. Het geniet uiteraard altijd de voorkeur om dergelijke afspraken op schrift te stellen zodat er achteraf geen bewijsproblemen ontstaan.

De particuliere borgtocht dient  schriftelijk te worden aangegaan. Is dat niet het geval, dan is de borgtocht nietig. Bovendien geldt  in bepaalde gevallen dat er  toestemming van een derde is vereist.

Toestemming echtgenoot

Wanneer een gehuwd persoon (of geregistreerd partner) zich persoonlijk verbindt als borg is in principe toestemming van de andere echtgenoot/geregistreerd partner nodig. De reden hiervan is dat de overeenkomst van borgtocht niet alleen risico`s voor de borg, maar ook voor diens echtgenoot en het gezin met zich brengt.

Indien een persoon zich als borg verbindt zonder toestemming van zijn echtgenoot/geregistreerd partner, dan is de borgtocht vernietigbaar. Deze vernietiging kan alleen door de echtgenoot/geregistreerd partner worden ingeroepen. Slaagt het beroep op vernietiging, dan wordt de borgtocht geacht nooit te hebben bestaan. De geldverstrekker kan de borg dan dus niet tot betaling aanspreken.

Uitzondering op toestemmingsvereiste

Het vereiste van toestemming van de echtgenoot/geregistreerd partner geldt niet indien de borgtocht wordt aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf (oftewel een zakelijke borgtocht). Dit geldt meer in het bijzonder indien een directeur-grootaandeelhouder (een “DGA”) van een B.V. of N.V. in die hoedanigheid een borgstelling aangaat.

Wat wordt verstaan onder ‘ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening’ is echter niet eenduidig en hangt af van de omstandigheden van het geval.

Als een B.V. een krediet bij een bank opneemt ter financiering van de bedrijfsactiviteiten, en de DGA zich hiervoor borg stelt, zal doorgaans aan het criterium zijn voldaan.

In de rechtspraak is hetzelfde geoordeeld over een gebruikelijk rekening-courantkrediet en een lening ter verruiming van het werkkapitaal. Stelt de DGA zich borg voor dergelijke kredieten, dan lijkt toestemming van de echtgenoot in beginsel dus niet nodig.

Voorbeelden uit de rechtspraak waarbij de toestemming van de echtgenoot wel nodig was;

1. De verhoging van een krediet ten behoeve van een sterke uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten;

2. De omzetting van een bestaand krediet waarbij zekerheden werden vervangen door een borgtocht;

3. Een geldlening om de B.V. in staat te stellen de door een derde partij verschuldigde lonen en onkostenvergoedingen voor te schieten.

In deze gevallen konden de verstrekte borgtochten rechtsgeldig door de echtgenoot worden vernietigd. Maar ook hier geldt dat de concrete omstandigheden van het geval doorslaggevend waren bij de toewijzing van de vernietiging.

Van belang blijft dus om bij een – voorgenomen – borgstelling onder meer na te gaan of toestemming van de echtgenoot/geregistreerd partner vereist is.

WeDo Advocaten is graag bereid u hierover nader te informeren.

De AVG en foto’s/beeldopnamen in de openbare ruimte

Voor een verwerking (lees in dit kader: ‘gebruik’) van persoonsgegevens is krachtens de Algemene Verordening Gegevensbescherming (de ‘AVG’) een grondslag vereist (artikel 6 AVG).

Hoe zit het met publicatie van evenementfoto’s en foto’s/beelden gemaakt op openbare plaatsen?

Algemeen

Onder de AVG bestaan twee groepen persoonsgegevens: ‘reguliere’ en ‘bijzondere’ categorieën persoonsgegevens. Voor deze laatste categorie geldt een zwaarder regime. Verwerking daarvan is kort gezegd verboden tenzij hiervoor expliciet toestemming is gegeven of er een specifieke wettelijke uitzondering bestaat.

Op een foto/beeldopname zijn de fysieke kenmerken van personen zichtbaar. Strikt genomen zouden foto’s hierdoor altijd aangemerkt moeten worden als bijzondere persoonsgegevens.

Dat leidt echter tot een groot probleem omdat meestal van een specifieke wettelijke uitzondering geen sprake is, waardoor foto’s/beeldopnamen alleen verwerkt zouden mogen worden op basis van uitdrukkelijke toestemming.

Bij beelden waar talloze personen zichtbaar zijn, is dat feitelijk onmogelijk.

Het publiceren van foto’s van een evenement wordt dus al gauw risicovol.

Indien het een vergaande inspanning zou vergen om willekeurige personen op (de achtergrond van) een foto/beeldopname te identificeren, zou nog het standpunt ingenomen kunnen worden dat er geen sprake is van een persoonsgegeven en dat de AVG dus niet van toepassing is. De publicatie van een dergelijke foto/beeldopname zou dan ook mogen plaatsvinden zonder grondslag.

Gezien de steeds betere beschikbaarheid van gezichtsherkenningstechnieken zal dit standpunt steeds moeilijker te handhaven zijn.

Journalistieke doeleinden

Voor een verwerking van foto’s voor uitsluitend journalistieke doeleinden geldt onder de AVG een lichter regime. Er is in dat geval geen aanvullende grondslag nodig voor de verwerking van bijzondere categorieën persoonsgegevens; de artikelen 9 en 10 AVG (die hier op zien) zijn niet van toepassing.

Wel blijft gelden dat er sprake dient te zijn van een grondslag voor verwerking. Artikel 6 AVG blijft ook hier van toepassing. Vaak kan dan op basis van vrijheid van meningsuiting of vrije nieuwsvergaring een beroep worden gedaan op een gerechtvaardigd belang.

Of het (online) publiceren van evenementfoto’s en foto’s genomen op openbare plaatsen valt aan te merken als ‘een verwerking voor uitsluitend journalistieke doeleinden’ zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in dit kader al in 2008  (ECLI:NL:HR:2008:BB3210 Van Gasteren-Hemelrijk) bepaald dat de publicatie van een open brief op het internet op een persoonlijke website, gericht op een breed publiek, in het algemeen belang kan zijn, waarmee het gerechtvaardigd is om een dergelijke publicatie op één lijn te stellen met een perspublicatie.

Cameratoezicht

De Autoriteit Persoonsgegevens (de ‘AP’) stelt op haar website dat in de meeste gevallen toestemming nodig is om persoonsgegevens te plaatsen op internet.

Aan de andere kant stelt de AP in haar Beleidsregels Cameratoezicht dat foto’s niet per definitie dienen te worden aangemerkt als gevoelige gegevens en dat foto’s verwerkt kunnen worden op grondslagen zoals een gerechtvaardigd belang.

Wanneer de foto’s geen identificatie als doel hebben, zijn deze volgens de AP aan te merken als ‘reguliere’ persoonsgegevens.

Recentelijk heeft de AP in dit kader in een zaak tussen de eigenaar van bedrijfspanden en omwonenden beslist dat dat de eigenaar zijn eigendommen mag beveiligen met camera’s. Daarbij heeft de AP de belangen van de omwonenden (privacy) afgewogen tegen de belangen van de eigenaar van de panden (bescherming eigendommen).

De eigenaar heeft volgens de AP een gerechtvaardigd belang bij het toepassen van het cameratoezicht.

  

Conclusie
Het publiceren van foto’s/beeldopnamen waarop personen herkenbaar zijn (afgebeeld), is niet zonder risico onder de AVG.

Zolang foto’s als ‘reguliere’ persoonsgegevens worden gezien omdat ze geen identificatie tot doel hebben, is  het niet aannemelijk dat de AP snel boetes zal opleggen.

Indien het maken van foto’s/beeldopnamen noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang, is dit toegestaan, behalve wanneer de belangen of grondrechten van de betrokkene(n) zwaarder wegen.

Mocht u vragen hebben over dit onderwerp, neem dan contact met ons op.

Het opschorten van verplichtingen uit een overeenkomst: een effectief middel tegen nalatige partijen

Stel u hebt met een contractspartij een afspraak gemaakt en hij komt zijn verplichtingen niet na. Wat kunt u dan doen?

Een tweetal voorbeelden:

  1. U bestelt 50 broeken bij een fabrikant. De fabrikant levert slechts 25 broeken, maar brengt wel meteen alle 50 broeken in rekening. Bent u dan verplicht om die factuur te voldoen?
  2. Of omgekeerd: U bent de fabrikant en een vaste afnemer bestelt opnieuw 50 broeken, maar die afnemer heeft diverse facturen (waarvan de betalingstermijn al is verstreken) nog steeds niet betaald. Bent u dan verplicht om die 50 broeken te leveren?

Het antwoord op beide vragen is in beginsel: nee. Op grond van de wet mag u namelijk in bepaalde gevallen uw verplichtingen jegens de wederpartij uitstellen totdat laatstgenoemde aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Juridisch heet dit opschorten. Om rechtsgeldig te mogen opschorten dient u wel aan een aantal eisen te voldoen:

  • Er is sprake van een opeisbare vordering op de wederpartij (bijv. de afgesproken betalings- of leveringstermijn is verlopen);
  • Er bestaat samenhang tussen de opeisbare vordering en uw eigen verplichting tot nakoming van de overeenkomst (dit betekent dat de vordering en verplichting voortvloeien uit dezelfde of een soortgelijke overeenkomst met de wederpartij);
  • Proportionaliteit (dit betekent in voorbeeld 1 dat de betaling van de factuur voor maximaal 50% = 25 broeken mag worden uitgesteld, omdat de wederpartij zijn verplichting ook maar voor de helft niet is nagekomen, de factuur helemaal niet betalen is niet proportioneel en dus niet toegestaan);
  • Redelijkheid- en billijkheidstoets (bijv. in sommige gevallen dient jegens de wederpartij vooraf mededeling te worden gedaan van de opschorting en de reden daarvan).

Tip: Controleer wel of de bevoegdheid tot opschorting is ingeperkt dan wel uitgesloten in de overeenkomst of algemene voorwaarden met de wederpartij. Schort u op desondanks op, dan kunt u namelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de wederpartij hierdoor lijdt.

Vanzelfsprekend zijn wij graag bereid u verder te informeren en u desgewenst juridisch te begeleiden. Neem in dat geval contact met ons op.

Financiële compensatie werkgever bij transitievergoeding

Sinds de invoering van de WWZ bent u als werkgever verplicht (ook) een transitievergoeding te betalen aan een zieke werknemer die na 104 weken ziekte, na verkregen toestemming van het UWV, door u wordt ontslagen. Dit leidt tot extra hoge (ontslag)kosten.

Deze transitievergoeding komt immers naast de verplichting om bij ziekte gedurende 104 weken het loon door te betalen én de kosten die samenhangen met de verplichting om de zieke werknemer te re-integreren (o.a. kosten voor het inschakelen van een re-integratiebureau, het laten opstellen van een arbeidsdeskundig onderzoek, werkplekonderzoeken).

Dit heeft er toe geleid dat werkgevers zoeken naar mogelijkheden om onder de betaling van de transitievergoeding uit te komen, bijvoorbeeld door de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer na 104 weken ziekte niet op te zeggen, maar gewoon in dienst te houden.

Dit heeft als voordeel voor de werkgever dat hij dan geen transitievergoeding verschuldigd is. Het nadeel en risico van het laten bestaan van een “slapend dienstverband” is echter dat de werknemer zich na verloop van tijd (als hij weer geheel of gedeeltelijk hersteld is) weer kan melden voor zijn werk en dan weer aanspraak kan maken op doorbetaling van loon. Omdat de werkgever dan veelal de plek van de zieke werknemer heeft laten invullen door een vervanger, zal dit voor de werkgever tot buitengewoon ongewenste situaties leiden.

Van overheidswege werd al geruime tijd geleden toegezegd dat de werkgever tegemoet gekomen zou worden en de WWZ zou worden aangepast.

Er ligt nu eindelijk een concreet wetsvoorstel, waarbij de werkgever wordt gecompenseerd voor de transitievergoeding bij ontslag van een langdurig zieke werknemer.

Met het wetsvoorstel “houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid” wordt een nieuw artikel 7:673e toegevoegd aan het BW. Dit artikel bepaalt dat het UWV op verzoek van de werkgever een compensatie kan verstrekken ter hoogte van de transitievergoeding die de werkgever heeft betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege het feit dat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten.

Met deze compensatie is het niet langer nodig een slapend dienstverband met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te laten bestaan.

De regeling, waarin deze compensatie-mogelijkheid is vastgelegd, treedt, zo is de bedoeling, met ingang van 1 april 2020 in werking.

De aanvraag voor compensatie, welke aanvraag ingediend wordt bij het UWV, kan zien op vergoedingen die door de werkgever worden verstrekt op of na 1 april 2020, maar ook op vergoedingen die daarvoor zijn verstrekt en wel gedurende de periode 1 juli 2015 en 1 april 2020!

De aanvraag dient uiterlijk zes maanden na de dag waarop de werkgever de (volledige) transitievergoeding heeft betaald ingediend te zijn.

Voor de “oude” gevallen (waarbij de volledige transitievergoeding is betaald vóór 1 april 2020) geldt dat de aanvraag vóór 1 oktober 2020 ingediend moet zijn.

Het verdient dus aanbeveling om voor deze “oude” gevallen een en ander alvast voor te bereiden, zodat direct na invoering van deze nieuwe regeling (of in ieder geval tijdig vóór 1 oktober 2020) de compensatie-aanvragen kunnen worden ingediend.

Vanzelfsprekend zijn wij graag bereid u verder te informeren en u desgewenst juridisch te begeleiden bij het aanvragen van de compensatie.

Door de site te te blijven gebruiken, gaat u akkoord met het gebruik van cookies. meer informatie

De cookie-instellingen op deze website zijn ingesteld op 'toestaan cookies "om u de beste surfervaring mogelijk. Als u doorgaat met deze website te gebruiken zonder het wijzigen van uw cookie-instellingen of u klikt op "Accepteren" hieronder dan bent u akkoord met deze instellingen.

Sluiten