Vorderingen verrekenen ook bij faillissement

Vorderingen verrekenen ook bij faillissement

Als partijen over en weer een vordering op elkaar hebben, dan kunnen zij in principe tot verrekening hiervan overgaan. Verrekening is de bevoegdheid om de ene vordering tegen de andere vordering weg te strepen voor het bedrag van de laagste vordering. Voorwaarde hierbij is wel dat beide vorderingen opeisbaar zijn.

De verrekening vindt plaats door een simpele, eenzijdige verklaring van de ene aan de andere partij dat hij zijn schuld met een vordering verrekent.

Kruislings verrekenen

Partijen kunnen de mogelijkheid tot verrekening verruimen door met elkaar overeen te komen dat ook verrekening kan plaatsvinden van vorderingen en schulden waarvan zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn; de zogenaamde ‘kruislingse verrekening’.

Vaak gaat het dan om vorderingen en/of schulden van tot eenzelfde concern behorende vennootschappen, maar een kruislingse verrekening kan ook buiten concernverband interessant en efficiënt zijn.

Een dergelijke verruimde verrekeningsbevoegdheid dient duidelijk contractueel (schriftelijk) vastgelegd te worden.

In geval van faillissement

Schuldeisers in een faillissement die niet beschikken over rechten van pand of hypotheek, ontvangen meestal geen enkele betaling van hun vordering, zeker als er onderling niets te verrekenen valt.

Een contractuele afspraak die partijen vóór datum faillissement hebben gemaakt om de bevoegdheid tot verrekening te verruimen in de zin dat partijen geen schuldeiser en schuldenaar van elkaar behoeven te zijn, geeft de schuldeiser een grotere kans om zijn vordering toch betaald te krijgen indien deze schuldeiser tevens schuldenaar is van een tot hetzelfde concern behorende vennootschap. Is een dergelijke afspraak ook geldig in geval van een faillissement?

In de Faillissementswet (FW) is expliciet opgenomen dat voor het recht op verrekening iemand zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde moet zijn (artikel 53 FW). Daarnaast is bepaald dat de vordering en de schuld allebei moeten zijn ontstaan vóór de datum van faillietverklaring, of dienen voort te vloeien uit handelingen die vóór de datum van faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat afspraken over verrekenen tussen meer dan twee partijen (de kruislingse verrekening) ook geldig zijn en dus blijven in het geval één van die partijen failliet gaat. Dit gedeelte (het zogenaamde ‘wederkerigheidsvereiste’) van artikel 53 FW is van ‘regelend recht’. Dat wil zeggen dat partijen contractueel mogen afwijken van dit wetsartikel in welk geval de verruimde verrekening mogelijk is.

Let op: Als er niets wordt afgesproken tussen partijen, geldt dit wetsartikel wel en mag er alleen worden verrekend tussen twee partijen, die dus zowel schuldenaar als schuldeiser van elkaar moeten zijn.

De voorwaarde dat de vordering en de schuld allebei moeten zijn ontstaan vóór de datum van faillietverklaring, of dienen voor te vloeien uit handelingen die vóór de datum van faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, is van dwingend recht. Hiervan kan dus niet contractueel worden afgeweken.

Tijdig schriftelijk vastleggen

Van belang is om de verruimde verrekeningsbevoegdheid tijdig af te spreken en vast te leggen. Want wanneer de afspraken worden gemaakt in het zicht van een faillissement en er daarmee mogelijk wordt geprobeerd alsnog een voordeel te behalen, zal een curator een dergelijke afspraak kunnen vernietigen.

Mocht u een dergelijke constructie wensen te gaan gebruiken, is het raadzaam om hierover advies in te winnen. Neem hierover dan contact met mij op (+31 6 53 96 42 66 of vandoorn@wedo-advocaten.nl).

Lizette van Doorn

Door de site te te blijven gebruiken, gaat u akkoord met het gebruik van cookies. meer informatie

De cookie-instellingen op deze website zijn ingesteld op 'toestaan cookies "om u de beste surfervaring mogelijk. Als u doorgaat met deze website te gebruiken zonder het wijzigen van uw cookie-instellingen of u klikt op "Accepteren" hieronder dan bent u akkoord met deze instellingen.

Sluiten